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Assim como outras leis específicas que versam sobre contratações públicas, a Lei nº 12.232/2010 (Lei de Licitações de Publicidade) não foi, tampouco será, revogada pela Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos — NLLCA). Não obstante, cabe-nos questionar: com a promulgação e com a vigência da NLLCA, terão sido impactadas as licitações de publicidade?
Sem qualquer dilação cerimoniosa, a resposta é afirmativa.
A Lei nº 14.133/2021 suplanta a incidência subsidiária da Lei nº 8.666/1993 (antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos) nas licitações de publicidade, por aplicação do artigo 1º, § 2º, da Lei nº 12.232/2010. Assim, levando-se em conta tanto a temporalidade quanto o binômio especificidade-generalidade, em tudo quanto a Lei de Licitações de Publicidade seja silente ou remeta à Lei nº 8.666/1993, passar-se-á a aplicar as normas previstas na Lei nº 14.133/2021 (inclusive, isto está previsto no artigo 189 da NLLCA).
A alteração das normas sobre licitações e contratos de publicidade, em decorrência da Lei nº 14.133/2021, pode ser demonstrada pelos exemplos abaixo.
1ª alteração: Sessões em ambiente eletrônico, como regra
O primeiro demonstrativo de alteração dos processos licitatórios de publicidade pela Lei nº 14.133/2021 é a incidência do texto normativo do § 2º do artigo 17 desta, cuja disposição é de que os processos licitatórios passam a ser realizados preferencialmente sob a forma eletrônica. Excepcionalmente, é admitida a utilização de forma presencial, mas aqui também há uma alteração relevante: essa opção precisa ser devidamente motivada e as sessões públicas, obrigatoriamente, devem ser gravadas em áudio e vídeo. Tal previsão normativa altera a dinâmica tradicional do rito dos processos licitatórios de serviços de publicidade, que, em regra, costumam adotar o modelo presencial.
O novo rito eletrônico culmina, assim, na alteração do eixo de fiscalização da Administração Pública e do eixo de preocupações dos licitantes. Se antes da NLLCA, com a prática da licitação presencial, em que há a entrega de invólucros físicos, havia, por exemplo, a preocupação dos participantes com a qualidade da impressão gráfica de suas propostas, nas licitações de publicidade realizadas eletronicamente as preocupações passam a ter feições digitais. Por exemplo, é imprescindível assegurar a ausência de metadados nos arquivos apócrifos da proposta, que possam identificar os licitantes; é essencial cuidar da criptografia desses arquivos; deve-se adequar os formatos digitais dos arquivos ao exigido pelo edital.
Quanto ao ponto, a licitação denominada “Oportunidade nº 7003756373”, da estatal Petrobras, ilustra perfeitamente o novo paradigma, por realizar, de modo pioneiro, uma licitação de serviços de publicidade em ambiente inteiramente eletrônico. Ainda que tome a Lei nº 13.303/2016 como norma principal, esta licitação inaugurou o que passa a dever ser a regra com a vigência da NLLCA.
2ª alteração: A nova sistemática do critério de julgamento da licitação de “melhor técnica”
O segundo demonstrativo de alteração da norma da Lei nº 12.232/2010 é o fato de que, de acordo com a redação do artigo 5º daquela, as licitações de publicidade adotam como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”. Entretanto, considerada a promulgação e vigência da Lei nº 14.133/2021, a dinâmica normativa se altera em partes, porquanto a essência normativa do critério “melhor técnica” na NLLCA é completamente diferente daquela que o legislador prescreveu para o tipo “melhor técnica” na Lei nº 8.666/1993.
Se no antigo tipo “melhor técnica”, da Lei nº 8.666/1993 (artigo 46, §1º), o licitante mais bem classificado no julgamento da proposta técnica, para vencer o certame, tinha que aceitar o melhor preço proposto entre os licitantes classificados, no novo critério de julgamento por “melhor técnica”, da Lei nº 14.133/2021 (artigo 35), o preço a ser pago é simplesmente predefinido pela própria Administração, desde o edital. Ou seja, a partir da NLLCA, se o critério de julgamento for a “melhor técnica”, os licitantes, se quiserem participar, terão de aceitar os preços propostos pela própria Administração.
3ª alteração: Fase preparatória com estudo técnico preliminar (ETP)
O terceiro demonstrativo desse câmbio é percebido na obrigatoriedade de que a Administração se dedique intensamente à fase preparatória do certame. Mais do que isso, deverá comprovar este planejamento nos autos do processo administrativo, que ficará disponível abertamente aos interessados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) após a homologação da licitação. Este impacto ocorre, em especial, a partir da obrigatoriedade de elaborar um estudo técnico preliminar (ETP) que analise as alternativas de soluções disponíveis, tanto técnicas, como econômicas e legais, dada a imposição cogente do inciso XX do artigo 6º, combinado com o inciso I do artigo 18 da NLLCA. O estudo técnico preliminar, portanto, passa a ser obrigatório também às licitações de publicidade, na fase preparatória.
4ª alteração: Prazos da licitação
O quarto demonstrativo de alteração das licitações de publicidade pela NLLCA é a necessidade de respeito aos novos prazos fixados pela nova lei, a exemplo dos previstos nos artigos 55, IV (prazo de 35 dias úteis para apresentação de proposta em licitação que adote “melhor técnica” ou “técnica e preço” como critério de julgamento), e 165, I (prazo recursal de três dias úteis). Trata-se de consectário normativo do fato de que a Lei nº 12.232/2010, conforme § 2º do artigo 1º e incisos VIII, X e XIII do § 4º do artigo 11, não prevê, expressamente, esses prazos, remetendo suas contagens à antiga lei.
5ª alteração: Mudanças na fase recursal
É de cariz processual também o quinto demonstrativo. A Lei de Licitações de Publicidade prescreve, no texto normativo dos incisos VIII, X e XIII do § 4º de seu artigo 11, a possibilidade de interposição de recurso, respectivamente, após a publicação do resultado do julgamento da proposta técnica pela Subcomissão Técnica (inciso VIII); após a publicação do resultado do julgamento final propostas, pela Comissão de Licitação (inciso X); e após a decisão de habilitação ou inabilitação dos licitantes classificados (inciso XIII). Contudo, nesses três dispositivos, a Lei nº 12.232/2010 faz remissão às alíneas a e b do inciso I do artigo 109 da Lei nº 8.666/1993.
Existe aqui, porém, uma possível antinomia: a Lei nº 12.232/2010, ao estabelecer os momentos em que seria possível a interposição de recurso administrativo no processo licitatório de publicidade, fez remissão expressa e inequívoca à alíneas a e b do inciso I do artigo 109 da antiga lei, atinentes aos recursos na fase de habilitação e na fase de julgamento de propostas, em apartado. Todavia, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 prevê uma fase recursal única, com obrigação de declarar imediatamente a intenção de recurso e, depois disso, a abertura de prazo para a apresentação das razões de recurso administrativo (artigo 165, caput, I, alíneas b e c, e § 1º, II).
Há, no mínimo, duas possíveis soluções para este impasse. Se se considerar que a Lei nº 14.133/2021 é uma lei geral e mais recente, poderá ser adotado pela Administração o critério temporal de resolução de conflito entre normas, de modo que, com a vigência exclusiva da NLLCA a partir de 1º de abril de 2023, as licitações de publicidade deverão adotar fase recursal única. Se a Administração adotar o critério da especialidade, ao contrário, pode considerar revogadas, ou ausente de efeitos, as partes finais das redações dos incisos VIII, X e XIII, as quais remetem à antiga lei, seguindo o rito recursal já tradicional nessas licitações.
6ª alteração: Prazo contratual de até dez anos e novas modelagens remuneratórias
O sexto demonstrativo de alteração é o prazo de duração dos contratos. Consta do artigo 106, caput, que a Administração poderá celebrar contratos com prazo de até cinco anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos. Por sua vez, o artigo 107 dispõe que os contratos de serviços continuados, como é o caso dos serviços de publicidade, poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima de dez anos, desde que haja previsão no edital e referendada a vantajosidade à Administração pela autoridade competente.
Trata-se de uma das alterações normativas mais impactantes às contratações públicas de serviços de publicidade, em nível possivelmente superior às alterações restritas ao processo licitatório, considerando-se que, na Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos de prestação de serviços continuados tinham o limite ordinário de apenas 60 meses.
Ainda no âmbito dos contratos administrativos de publicidade, com a vigência da Lei nº 14.133/2021, surgiram potenciais novas modelagens remuneratórias. Por exemplo, o artigo 144 da NLLCA, para ficar só nele, permite modelagem contratual em que se estabelece remuneração variável vinculada ao desempenho do particular contratado. Ou seja, agora é possível estruturar contratos de serviços de publicidade em que a agência de propaganda será remunerada adicionalmente, numa espécie de “bônus”, caso atinja determinadas metas, padrões de qualidade ou tempo de entrega.
7ª alteração: Serviços de publicidade no catálogo eletrônico de padronização
O sétimo demonstrativo consiste no fato de que, com a vigência da NLLCA, foi imposto à Administração, pelo artigo 19, II, o dever de criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, como ferramenta destinada a promover a eficiência administrativa. Com a publicação da Portaria Seges/ME nº 938/2022, o catálogo foi criado no âmbito da Administração Pública federal, podendo ser aproveitado por todos os entes federativos.
Para as licitações de publicidade, essa inovação permitirá que serviços de publicidade sejam incluídos nesse catálogo eletrônico (ressalvada a necessidade de adaptações, como a alteração posterior do briefing quando da publicação do edital). Isso é relevante porque, neste catálogo eletrônico, encontra-se toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna da licitação, assim como as especificações do objeto contratual. Isto facilitaria, no âmbito de todos os órgãos da Administração Pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, a elaboração da fase preparatória dos certames de publicidade.
8ª alteração: Redução de formalidades e eletronização
A NLLCA também reduziu importantes formalidades que há tempos assombram as licitações de publicidade, o que representa o oitavo demonstrativo de alteração. Por exemplo, previu que “o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo” (artigo 12, III). Também previu que, em vez de uma autoridade cartorária, a autenticidade de cópia de um documento pode ser atestada por um advogado (artigo 12, IV). Noutro avanço, previu que as assinaturas digitais com certificação digital (ICP-Brasil) serão sempre aceitas (artigo 12, § 2º). Avançando nas simplificações: certidões de regularidade fiscal serão exigidas apenas do primeiro colocado (artigo 63, III); o registro cadastral será unificado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), evitando que cada ente público exija cadastro próprio (artigo 87); e todas as informações e documentos sobre as licitações e os contratos deverão ser disponibilizados no PNCP, de livre acesso ao público (artigo 174, I).
Déjà-vu: a relação entre a Lei nº 12.232/2010 e a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016)
A aplicação integral da Lei de Licitações de Publicidade, já fora, em alguma medida, preterida quando da vigência da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), cuja aplicabilidade imediata às empresas estatais dispôs sobre regras específicas, que se sobrepõem à Lei nº 12.232/2010.
Se se considerar que a Lei nº 13.303/2016 tem natureza especial e é integralmente aplicável aos certames e aos contratos das empresas estatais com particulares, a rigor, a Lei nº 12.232/2010 não deveria mais ser aplicada às empresas estatais. Pragmaticamente, no entanto, em razão da elasticidade da Lei das Estatais e da potencialidade de sincretismo dos processos licitatórios de publicidade, as empresas estatais optaram, nos últimos anos, por regulamentar e aplicar essencialmente o rito estabelecido pela Lei nº 12.232/2010 — que, apesar de seus conhecidos defeitos, segue como o paradigma de melhores práticas nesse tipo de licitação.
É diferente, entretanto, a interação normativa entre a Lei nº 12.232/2010 e a Lei nº 14.133/2021. Existe uma receptividade natural desta lei por aquela, resguardada pelas remissões à Lei nº 8.666/1993, como subsidiária aos processos licitatórios e aos contratos de publicidade, cuja ab-rogação pela NLLCA ocorrerá em 1º de abril de 2023. A partir de tal data, as alterações comentadas deverão ser integralmente implementadas.
De qualquer forma, é de se esperar que, assim como no caso das licitações de empresas estatais, as boas práticas e a essência normativa das licitações de publicidade mais uma vez prevaleçam, a despeito desses câmbios e acréscimos pontuais.
Conclusão
Na trilha do que discorremos, a promulgação e vigência da Lei nº 14.133/2021 não alterou tão somente as leis expressamente mencionadas em seu texto normativo. A Lei nº 12.232/2010, especialmente, foi um dos diplomas que, embora não tenha sido formalmente alterado pela Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, foi por ela impactada formal e materialmente, tanto em relação às licitações quanto em relação aos seus contratos administrativos.
Todos esses são impactos que, a princípio, podem trazer maior dinamismo e flexibilidade às licitações públicas e aos contratos de serviços de publicidade. Embora a NLLCA já esteja vigente, não há notícia de licitação de serviços de publicidade que a tenha aplicado subsidiariamente, em vez da Lei nº 8.666/1993. Contudo, são novas regras, de um novo tempo, cujos impactos serão operados, obrigatoriamente, daqui a alguns meses, a partir de 1º de abril de 2023.
Oriundo da Consultoria Jurídica, texto de Gustavo Schiefler e Vinícius Oliveira
