por Rodrigo Schwartz Holanda*
A reforma na Lei Complementar do Imposto Sobre Serviço, publicada no apagar das luzes de 2016, revelou alterações importantes. Entre as mais significativas delas, a inclusão de novos itens na lista do ISS certamente é vocacionada a incrementar a arrecadação municipal.
Do ponto de vista legal, existem diversos aspectos bastante polêmicos. Ao analisar a nova Lei, percebe-se que o legislador não quis que atuais modalidades de serviços ficassem de fora da tributação pelo referido imposto. Tecnologias de streaming, como Netflix e similares, por exemplo, agora serão tributados por meio de um novo item (1.09).
Questões semânticas, cujos reflexos impactam na incidência do tributo, certamente gerarão controvérsias. Se antes a legislação fazia alusão ao “processamento de dados”, e agora passou a ser “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados”, quer dizer que antes quem armazenava dados não se enquadrava no tipo legal? Ou o novo texto somente esclarece o que já estava na lei? Esse assunto é tão controverso quanto incipiente e, certamente, será objeto de questionamento pelos contribuintes.
Ao “alagar” o campo de incidência do ISS nos serviços de Tecnologia da Informação, o legislador tocou, ainda, em dois pontos delicados: o primeiro deles, a materialidade do tributo, na medida em que elenca hipóteses contrárias – ou no mínimo discutíveis – ao núcleo do imposto; o segundo, o conflito de competência entre o ICMS e o ISS. Porquanto, torna ainda mais cinzenta a zona de intersecção entre esses tributos nos softwares e serviços de tecnologia.
Destaca-se, ainda, que a Constituição dispõe que compete à Lei Complementar regular a forma e as condições como isenções, incentivos fiscais serão concedidos e revogados. Nesse ponto, o legislador – a despeito de ter passado pelo tema de forma tangencial – poderia ter ido além e atendido, de uma vez por todas, a este reclamo constitucional.
Por fim, vale destacar que a Lei Complementar 116/03 é uma lei federal que dispõe sobre o ISS que, por si só, não autoriza a incidência do tributo sobre esses novos itens. Para que o tributo seja exigido, os municípios – caso não tenham incluído tais serviços em suas legislações em 2016 – deverão editar suas respectivas leis ordinárias e incluí-los na legislação local. E, nesta condição – considerando que a instituição do tributo deve respeitar o princípio da anterioridade -, os novos serviços só poderão ser tributados pelo ISS em 2018 (se os municípios editarem suas leis neste ano de 2017).
* Rodrigo Schwartz Holanda é sócio do escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados (46º no ranking dos 500 melhores escritórios full service de advocacia do Brasil). Éespecialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), com extensão em planejamento tributário pelo IBMEC/RJ. Pós-Graduando em Processo Civil com ênfase no novo Código de Processo Civil pela CESUSC. Professor em curso de pós-graduação em Direito Tributário. Professor credenciado da Escola Superior da Advocacia da Ordem dos Advogados de Santa Catarina – ESA/SC. Membro da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SC. Graduando em Ciências Contábeis pela Universidade do Norte do Paraná. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.
