por Ricardo Aderle*
O Convênio Confaz nº 106/2017, publicado em outubro do ano passado, regulamentou os procedimentos de cobrança de ICMS incidentes nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio eletrônico para o consumidor final, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, independentemente de terem sido ou não customizados.
Trata-se de mais um capítulo no controverso cenário da tributação de bens digitais, no qual convivem Fisco e contribuintes em intermináveis discussões, quase todas relacionadas à natureza jurídica das modalidades de softwares existentes à luz dos sistemas de classificações existentes no Direito. Parte dessa celeuma, justamente, caracteriza-se pela definição da espécie tributária incidente sobre o licenciamento de bens e mercadorias digitais, se ICMS ou ISS, havendo o Convênio Confaz 106/2017, como dito, definido a incidência do imposto estadual sobre as operações ocorridas em meio eletrônico (via download).
O maior problema do aludido convênio é a sua frontal divergência em face à Lei Lei Complementar 116/2003, configurando inequívoca situação de conflito de competência tributária, na medida em que o citado diploma legal definiu tratar-se de fato imponível do ISS o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. O Supremo Tribunal Federal já definiu, a propósito, que a comercialização de softwares customizados atrai a incidência de ISS, e não de ICMS (RE nº 176.626-SP). Desse modo, sobre todas operações de licenciamento de softwares customizados que forem comercializadas ao consumidor final por meio eletrônico, haverá duas hipóteses de incidência tributárias pertinentes ao mesmo fato, o que é plenamente incompatível e inconcebível quando se conjugam esses dois impostos.
Ademais, outros vícios de constitucionalidade podem ser apontados face ao Convênio 106/67, pois a Constituição Federal não confere competência ao Confaz para disciplinar muitos aspectos tratados pelo instrumento, sobretudo a definição de fatos geradores, sujeição passiva, local da incidência e responsabilidade de terceiros, cuja competência é constitucionalmente atribuída à Lei Complementar.
O Convênio passa a ter vigência a partir de abril deste ano, mas os seus efeitos não são automáticos. Para que o ICMS passa a ser cobrado nas citadas operações, é necessário que os estados alterem as suas legislações nos parâmetros definidos pelo Confaz – o que ainda não foi realizado pelo Estado de Santa Catarina. E uma vez implementada a alteração, os Estados deverão observar os prazos impostos pela garantia da anterioridade anual e nonagesimal, de forma que o ICMS apenas pode ser cobrado no período subsequente à edição da respectiva lei e após o decurso do prazo de 90 dias.
* Ricardo Aderle, Doutor em Direito Tributário, sócio do escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados
